Bij fusie en overnames verdient de arbeidsvoorwaarde pensioen onzes inziens bijzondere aandacht.

Dit blijkt uit de volgende uitspraak van de Hoge Raad.

In de zaak die bij de Hoge Raad (21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3996) voorlag heeft de verkoper (Fuel Investments) bij schriftelijke overnameovereenkomst van januari 2008 haar aandelen verkocht aan Bettinehoeve (de verkrijger).

In de overnameovereenkomst heeft Fuel onvoorwaardelijk het in de overnamebalans weergegeven eigen vermogen gegarandeerd. Zo bepaalt de overnameovereenkomst dat de overnamebalans een in alle opzichten toereikende voorziening van alle voorwaardelijke en onvoorwaardelijke verplichtingen van de verkoper zal bevatten en dat er geen materiële verplichtingen zijn, anders dan die blijken uit de overnamebalans. Verder is bepaald dat alle premies die door de verkoper verschuldigd zijn in verband met pensioenverplichtingen steeds volledig zijn voldaan.

In 2006 heeft een werknemer van Fuel (verkoper) een offerte gevraagd in verband met de waardeoverdracht van het tijdens zijn vorig dienstverband opgebouwde pensioen. In augustus 2008 is de waardeoverdracht verwerkt en aan Bettinehoeve (de verkrijger) kenbaar gemaakt.

Tussen Fuel (verkoper) en Bettinehoeve (verkrijger)  is in geschil of de uit waardeoverdracht van pensioenaanspraken voortvloeiende betalingsverplichting onder bij de overname verstrekte garanties valt.

De werknemer van Fuel heeft vóór de balansdatum van januari 2008 de pensioenuitvoerder verzocht  om een offerte tot waardeoverdracht; de pensioenuitvoerder heeft na die balansdatum een aanbod tot waardeoverdracht gedaan, welk aanbod door de werknemer is aanvaard.

De Hoge Raad is van oordeel dat de garantie op het eigen vermogen, en daarmee het risico op een bijbetalingsverplichting bij waardeoverdracht, met zich brengt zodanig dat deze kosten voor rekening van de verkoper (Fuel) moeten komen.

De Hoge Raad legt hieraan ten grondslag dat de deelnemer op grond van het toenmalige art. 32b Pensioen- en spaarfondsenwet (nu artikel 71, lid 3 van de Pensioenwet) binnen 6 maanden na aanvang van de deelneming een opgave van pensioenaanspraken moet vragen en daarna een verzoek tot waardeoverdracht bij zijn nieuwe pensioenuitvoerder moet indienen.

In dit geval heeft de werknemer zijn aanvraag tot waardeoverdracht vóór de overnamedatum van 1 januari 2008 gedaan;  de uit waardeoverdracht voortvloeiende betalingsverplichtingen zijn pas ontstaan na de overnamedatum.

De Hoge Raad meent dat het op de overnamedatum reeds bestaande risico op het ontstaan van een betalingsverplichting voor rekening van verkoper komt, gelet op het in de overnameovereenkomst gegarandeerde eigen vermogen.

Bij fusie of overname verdient het derhalve aanbeveling om in ieder geval rekening te houden met medewerkers die een verzoek tot waardeoverdracht hebben ingediend. Beter is nog in een eerder stadium hiermee rekening te houden, namelijk op het moment  dat de  medewerkers een offerte tot waardeoverdracht  hebben aangevraagd. Uit die offerteaanvraag kan namelijk een verzoek tot waardeoverdracht voortvloeien.